保证合同的风险，你清楚吗？
2018-04-09 09:43:20 | 发布者: [!--writer--] | 查看:

保证合同的风险，你清楚吗？

四川自优律师事务所

在借贷过程中，我们经常会听到“保证人”这个字眼，那么什么是保证？谁能够作保证人呢？保证的类型有哪些？保证人需要承担什么样的责任以及在保证过程中又会遇到怎样的法律风险呢？

一、谁能做保证人?

《担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里的保证人是债的关系以外的第三人，比如甲和乙二人订立了借款合同，甲为出借人即债权人，乙为借款人即债务人，同时，甲和第三人丙约定：当乙不偿还借款时，由丙按照约定替乙偿还借款。此时甲和丙签订的合同属于保证合同，丙就是保证人，承担的是保证责任。

（一）什么人能够作为合法的保证人呢？

《担保法》第七条：具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

《担保法》第八条：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

《担保法》第九条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

《担保法》第十条：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

自然人、法人、非法人组织原则上都可以作为保证人，但必须满足以下条件：

1、保证人是完全民事行为能力人。要求保证人能够独立地参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利和承担民事义务。以公民为例，就是年满十八周岁（或者年满十六周岁且能以自己的劳动收入为主要生活来源），无精神疾病，能够辨认和控制自己行为的自然人，可以作为保证人，不符合上述任一一个条件的公民不得作为保证人。

2、保证人不存在法律规定的禁止情形。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体禁止担任保证人。一般情况下，国家机关也不得作为保证人，但若是为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的并且经过了国务院的批准这种情况，法律是允许的。另外，企业法人职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构在有法人书面授权的情况下，可以在授权范围内提供保证。

3、保证人要具有代为清偿债务的能力。理论上讲，保证人代为清偿能力的有无不影响保证合同的成立，但实际上却是债务人不履行债务时债权人的债权能否得到清偿的关键。《担保法》解释对此作出了相应的规定：不具有完全代为清偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

（二）怎样选择保证人才能降低风险？

对许多债权人来说，会在签订主合同的同时要求债务人提供保证，用来确保自己债权的实现。但在签订保证合同之前，务必要核实两点：保证人的身份和代为清偿的能力。

1、确保保证人符合法律规定。不合法的保证人订立的保证合同无效，当债务人不履行债务时，债权人也无法基于该合同要求保证人代为清偿。前面已经介绍了合法的保证人应该具备的条件，这里就不再赘述。

2、确认保证人的代为清偿能力。这也是选择保证人的最重要的因素。保证是为了保证债务的清偿而设定的，本质上具有对被保证债务的补充性，其根本是为了加强债权实现的可能性。如果保证人不具备代为清偿能力，债务的履行很可能就实现不了。如何确认保证人是否具备相应的代为清偿能力呢？这需要债权人对保证人的资产、负债、经营状况、信用等信息进行调查核实，也可以聘请专业机构代为审查，尽量规避可能出现的法律风险。

二、承担保证责任的方式

所谓保证责任，并不是一概而论的，根据保证人承担保证责任的性质不同为标准，保证责任可以分为一般保证与连带责任保证。

（一）一般保证

《担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

约定为一般保证的，保证人在什么情况下承担保证责任？

根据上述规定，只有在债务人完全不能或部分不能履行债务时，保证人才承担保证责任。如何认定债务人不能履行？只有经过法院强制执行债务人财产仍不能清偿债务的，才被认定为不能履行。这种保证人只在债务人不能履行之后才承担保证责任的权利，被称为一般保证人的先诉抗辩权。

值得注意的是，先诉抗辩权的使用受三种情形的限制：1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。这种困难包括债务人下落不明或移居国外，且没有财产可供执行。2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。根据《破产法》规定，债务人一旦申请破产，其财产由破产管理人接管，并且为了保证所有债权人都公平受偿，财产执行程序应当中止，执行中的财产部分可作为破产债权进行申报。如果保证人替债务人清偿了债务，那他可以其对债务人的求偿权申报破产债权。3、保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

另外，保证人对债权人也享有一般抗辩权，主债务人对债权人享有的抗辩权，保证人也可以用来对抗债权人。这种抗辩权有三种：同时履行抗辩权，先履行抗辩权，不安履行抗辩权。

（二）连带责任保证

《担保法》第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

在连带责任保证中，保证人又该如何承担保证责任？

在此种保证中，因为保证人和债务人处于同等的法律地位，所以对被保证债务的履行不分先后，债务履行期到来后，债权人可以选择要求其中任何一个或者二者共同承担债务。有一点需要提示的是：保证期间内，债权人未要求保证人承担的，保证人即可免除保证责任。

对比一般保证和连带责任保证，后者仅享有一般抗辩权，不享有先诉抗辩权，因此承担保证责任的门槛更低，对应的风险也更大。所以在签订保证合同时，一定要明确约定承担何种保证责任，没有约定或者约定不明的话就会推定为承担连带责任保证，可能会损害到保证人的利益。

三、保证风险及规避措施

对保证人来说，可能会在保证过程中遇到下列常见的法律风险，如何规避和应对这些法律风险，是聪明的保证人应当明白的事情。

（一）受欺诈订立的保证合同无效或可撤销

《担保法》解释第四十条：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。

《担保法》第三十条：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

实务中常常出现保证人被欺骗订立保证合同的情况，为保护保证人的意思表示真实，以下原因导致的保证合同，应当无效或者可撤销：1、债权人和债务人串通，骗取保证人提供保证的；2、债权人欺诈、胁迫保证人提供担保的；3、债权人知道或应当知道债务人欺诈、胁迫保证人提供保证的，若债权人不知情的，保证合同有效。

所以，如果出现上述的任何一种情况，受欺诈的保证人都可以请求法院确认合同无效或可撤销。根据《民事诉讼法》第三十四条的规定，当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。如果保证合同对管辖法院作出了合法的约定，当事人可以选择其一进行起诉，如果没有约定，可以选择向被告住所地或者合同履行地的法院起诉。

（二）保证责任形式不明确

根据《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

前面已经分析了连带责任保证的风险更大，为了避免债权人利用该法条推定适用更严格的连带责任保证，保证人在签订保证合同时，一定要在合同中明确保证的方式。特别是保证人只想承担一般保证责任的，一定要注意写清楚，否则在承担保证责任时可能会因为没有先诉抗辩权而遭受不应有的损失。

（三）保证期间不明确

根据《担保法》规定，一般保证和连带责任保证的法定保证期间为6个月，自主债务履行期限届满之日起计算。主合同对债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

保证人可以和债权人约定保证期，但要注意：1、约定期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，适用6个月的保证期间；2、保证合同约定了保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

对于保证期间，约定不明和没有约定所承担的保证责任是完全不同的，约定不明的后果更严重。如果在保证合同里写了“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”这种话，债权人就可以主张视为保证期间约定不明，保证人就得承担主债务履行期届满之日起二年的保证责任。所以，对于保证人，在签订保证合同的时候，应当注意对保证期间作出明确合法的、不违背自己真实意思的约定。

（四）保证范围不明确

根据《担保法》第21条规定，保证责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，这个范围被称为“法定的保证责任范围”。保证合同可以约定保证范围，且约定效力优先，但没有约定或约定不明的，适用法定保证范围。比如保证人只想替债务人的本金债权承担清偿责任，但若是约定不明，就会扩大至法定保证责任范围，加重保证人的责任。

（五）保证人追偿权的实现

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，但在保证人行使追偿权的过程中，可能会出现最糟糕的情况：保证人承担保证责任后，债务人却无力偿还，甚至债务人进入破产程序。

针对这种情况，保证人要在订立保证合同之前慎重考虑是否为债务人提供保证，同样要审查债务人的资产、负债、经营状况、收入状况、信用等信息，必要时还可以要求债务人提供反担保以确保保证人将来承担保证责任后追偿权的实现。

另外，如果保证人承担了保证责任，在追偿权实现之前，债务人进入破产程序，保证人可以以其对债务人的追偿权进行债权申报。如果，债务人未履行债务即进入了破产程序，且债权人也没有申报债权，为了保护保证人的追偿权能在将来得到实现，《担保法》赋予了保证人预先行使追偿权的权利。《担保法》第三十二条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。如果破产财产足够，保证人的求偿权同样能到到实现。

四、结语

综上所述，债权人和保证人在签订保证合同时都应当仔细、慎重，熟悉常见的《担保法》内容，更好的保护自己的合法权益。

（一）从债权人角度规避风险

1、确保保证人符合法律规定，不存在《担保法》规定的禁止为保证人的情形。

2、确认保证人具有代为清偿的能力。债权人可以委托专业机构对保证人进行审查，在了解其资产、负债、经营状况、信用等信息后再决定是否与其订立保证合同。

（二）从保证人角度规避风险

1、对于保证人来说，同样要对债务人资产、负债等进行调查，确保债务人具有相应的履行能力，必要时可以要求其提供反担保。

2、当保证人得知自己是在受欺诈的情况下订立的保证合同时，可以向法院起诉要求确认合同无效或可撤销。

3、签订保证合同，对于保证方式、保证期间、保证范围一定要作出明确的约定，否则可能会因为约定不明或没有约定而承担本不应承担的责任，这对保证人来说也是最重要的。

4、保证人承担保证责任后，对债务人享有追偿权。如果债务人破产，履行了保证责任的保证人可以其追偿权申报破产债权。债权人未申报债权的，即使保证人未履行，也可以以其未来追偿权的实现进行申报。